NDLR : article écrit avant la loi 18 novembre 2016.
Avec l’amendement au projet de loi pour une justice du XXIe siècle proposant de se dispenser du juge dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel, la question du rôle du juge peut se poser. Légal, judiciaire, technique, symbolique, l’office du juge mérite que l’on s’y attarde, quitte à se demander s’il est vraiment important de passer devant lui.
Dans le cas d’un divorce par consentement mutuel, les deux parties doivent s’accorder sur toutes les conséquences de leur séparation : la résidence des enfants, l’organisation du quotidien notamment dans le cas d’une résidence alternée, la liquidation du régime matrimonial, le sort du patrimoine commun, la prestation compensatoire, etc. Ce temps de discussion/négociation peut, en théorie, être très court, mais il dure généralement plusieurs mois. La convention de divorce rédigée par le ou les avocats (le projet de loi n’autorise plus les époux à avoir un seul avocat commun) est ensuite présentée devant le juge qui la validera ou non. Mais le juge ne se contente pas d’homologuer la convention sans y regarder de plus près.
Même si les époux s’entendent pour divorcer, ils ne sont pas juristes et ont bien souvent des idées erronées sur ce que l’on peut ou ne peut pas faire. Si les avocats sont là pour les conseiller et leur expliquer ce que dit la loi et ce qui est conforme à leurs intérêts, ils ne peuvent rien imposer. Ils peuvent seulement refuser d’engager leur responsabilité sur des actes qu’ils estimeraient déséquilibrés et/ou juridiquement erronés ou incomplets. Le juge est là pour s’assurer que le contrat est conforme à la loi, qu’il en respecte l’esprit autant que les intérêts de chacun. C’est encore plus vrai dans le cadre des divorces internationaux. Ce rôle de censeur constitue une vraie régulation judiciaire.
Une dimension symbolique forte
Le juge est donc véritablement le garant de la procédure. Mais il revêt aussi une dimension symbolique forte, car ce n’est jamais anodin de comparaître devant lui. Si l’on se marie devant témoins et représentant de l’Etat, divorcer devant le juge apporte une solennité à l’acte dont les couples ont souvent besoin. Divorcer à l’amiable ne signifie pas que l’on est heureux pour autant de le faire et donner de l’importance à cette décision, c’est aussi se donner les moyens de mieux la vivre par la suite. Il n’est d’ailleurs pas rare de voir des couples divorcer dans la plus grande amitié et exprimer une émotion jusque-là contenue dans le bureau du juge. Le mariage étant une institution avec des devoirs, des obligations et un caractère symbolique indéniable, il semble normal que le divorce en soit également pourvu. Le juge tranche, statue, garantie l’impartialité, donne une valeur légale autant que symbolique… Est-il vraiment judicieux se priver de son office ?
